论无权处分行为——兼析《合同法》第51条 作者：未知     时间：2016-12-12    来源：|0

TheNon-RightActionofDisposition

——withananalysisofArticle51oftheContractLaw

「内容提要」作为“法学上的精灵”，无权处分的理论魅力在于其与法律行为、合同效力、不当得利、善意取得等制度的关联。本文从开放的视角，检讨了《合同法》第51条对无权处分的规定，并积极探索对其制度完善之路。

「英文摘要」As“spiritofthelaw，”thetheoreticalpowerofthenon-rightactionofdispositionliesinitscloseassociationwithciviljuristicacts，theefficiencyofthecontract，theillegalprofitsandbonafidegains.Thisarticleinanopen－endeddimensiondiscussesaboutthenon-rightactionofdispositionregulatedinArticle51oftheContractLaw，whileproducingtheauthor‘spersonalviewpointofperfectingthelaw.

「关键词」合同/处分/法律行为/善意取得/不当得利

contract/disposition/juristicacts/bonafidegains/illegalprofits

我国《合同法》第51条对因无权处分而订立的合同作出了规范，但在具体设计这一规范时，《合同法》的数个草案与《合同法》的最后规定并不完全统一，学者意见更是众说纷纾鉴于无权处分行为的复杂性，不能将《合同法》第51条作为盖棺论定的结论，而应当遵循其确立的基本精神，积极探索对其制度进行完善之路。

一、对无权处分行为的效力判断

（一）物权行为模式下的无权处分

在物权行为模式下，法律行为被区分为负担行为和处分行为，负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则以行为人具有处分权作为核心效力要件。在擅自出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）（以下仅以擅自出卖他人之物为例）的情况下，擅自出卖者（无权处分人）与第三人签定的买卖合同是负担行为，而并非处分行为。所谓无权处分，不是无权出卖他人之物的事实（即买卖合同），而是基于该买卖合同所展开的物权移转。我国台湾民法采物权行为理论，但其“最高法院”最初却将擅自出卖他人之物的合同作为无权处分，通过一系列判例的变迁，形成了今日“最高法院”的基本观点：前述买卖合同非为无权处分，并非当然无效。基于买卖合同所进行的物权移转、变动，构成无权处分，处于效力未定的状态，需要真正权利人（以下简称权利人）追认或者无权处分人事后取得处分权才能发生效力。笔者认为，台湾“最高法院”这种前后立场的转换，主要是基于如下考虑；

1.根据物权行为理论，擅自出卖他人之物的合同是负担行为，本来就不以出卖人具有处分权为要件，既然作为负担行为的买卖合同在别的方面没有瑕疵，其效力当然就不受影响；

2.如果将买卖合同作为效力未定合同，需要权利人追认或出卖人事后取得处分权才发生效力，则对第三人利益和交易安全甚为不利。因为，在权利人拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权的情况下，第三人非但不能获得物权保护，甚至也不能追究无权处分人的违约责任，只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任；

3.在现代市场经济条件下，买卖双方签定合同时，出卖人并未现实地拥有合同标的，而是在合同签定后才积极组织货源。如果否定这类合同的效力，无异于市场交易都必须是现货交易，市场的灵活性和多样性被牺牲怠尽；

4.出卖他人之物，在权利人拒绝追认且出卖人又不能取得处分权的情况下，将导致履行不能。而此之履行不能，于合同缔结时即已发生，显然为自始不能（事前不能）。又因此种履行不能是就出卖人而言为不能，并非对一切人皆为不能，故为主观不能。根据通常的见解，自始客观不能可以导致合同无效，而自始主观不能并不当然影响合同效力。〔1〕故只要前述买卖合同另无瑕疵，应当有效。[page]

（二）非物权行为模式下的无权处分

在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，擅自出卖他人之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。对此，笔者特作如下分析：

1.由于不承认物权行为，物权变动成为债权合同的当然效力。如果在出卖人无权处分他人之物的情况下，即使权利人拒绝追认，也肯定合同的效力，必将严重损害权利人的利益，违反民法对公平正义的追求；

2.毫无原则的使所有基于无权处分而订立的合同有效，也违背人们通常的法律感情和法律意识，引发人们对法律的反感甚至抵制。而且极有可能鼓励和纵容擅自处分他人财产之行为，扰乱社会交易秩序；

3.将无权处分行为（合同）规定为效力未定，也不妨碍对善意第三人利益和社会交易安全的保护。如果财产已经交付，而第三人接受财产时是出于善意，则可根据善意取得制度取得所有权；如果第三人恶意，则对其显然没有特别保护的必要。如果财产尚未交付，从维护真正权利人利益的角度，应当在宣告合同无效后，要求无权处分人将财产返还给权利人。第三人虽未实际获得财产，但因合同在未履行前已被宣告为无效，一般也不会遭受太大的损失，因此不违背民法的公平原则。

我国民法一直不承认物权行为，学者认为未来民事立法也没有必要采纳物权行为理论。正是在这一基点上，我国展开了《合同法》的编撰，1995年1月《统一合同法建议草案稿》（第1稿）第46条规定“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人”。1996年5月-6月的修改，考虑到实践中共有人未经其他共有人同意而处分共有财产的行为与其类似，并照顾到无权处分与善意取得制度的关系，遂于第44条（第3稿）规定“无处分权的人处分他人财产而订立的合同，未经权利人追认或行为人于合同成立后未取得处分权的，该合同无效。共有人未经其他共有人同意处分共有财产订立合同的，该合同无效；无处分权的人处分他人财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或登记已经取得该财产的，受法律保护”。1997年5月14日征求意见稿（第4稿）对第3稿的规定作了文字上的修改和简化，将两款合为一款，即其第31条“无处分权的人因交付或登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外”。1998年9月4日公布的《合同法草案》则再度将共有人未经其他共有人同意处分共有财产并入一般的无权处分，其第51条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。《合同法》第51条最终承袭了这一规定。从《合同法》的制定过程看来，对因无权处分而订立合同的效力的规范，虽在具体细节上存在区别，但有一点是共同的，即（债权）合同本身构成无权处分行为，其原则上为效力未定合同。

二、无权处分与合同效力相对性原则

合同效力相对性原则主要包括两层含义：其一是除合同当事人外，任何其他人不能请求享有合同上的权利；其二是除合同当事人外，任何人均不承担合同上的责任。具体而言，合同效力相对性表现为主体的相对性、效力判断的相对性、内容的相对性和责任的相对性。作为合同法的一项基本原则，合同效力相对性原则当在无权处分领域发生作用。当我们对因无权处分而订立的合同进行规制，特别是在确定权利人追认行为的法律效果时，不能背离该原则的精神。故此，下列问题值得思考：

（一）权利人的追认是否使其成为因无权处分而订立的合同的当事人对此，我国台湾“最高法院”数则判例的精神并不一致。根据其1981年上字第1536号等判例，共有人擅自处分共有物的合同对其他共有人不发生效力，但其他共有人追认后，可溯及既往地发生效力。而根据其1981年上字第2160号判例“无权利人就权利标的物，以自己名义与第三人成立买卖后，纵经有权利人之承认，尚难因此而谓有权利人已成为契约订约当事人，相对人仍不得对之径直为履行请求”，显然不认为权利人可因对无权处分合同的追认而成为合同当事人。学者认为，后一种判例所持立场在法理上较为妥切。至于前几则判例中“其他共有人追认，可溯及既往地发生效力”之见解，则令人惊奇。一方面，既然私卖共有物的合同“并非无效”，基于合同效力相对性原则，本就不对其他共有人发生效力，也不须其他共有人通过追认而补正其效力；另一方面，如果追认后对其他共有人“溯及既往的发生效力”，无异于使合同关系之外的其他共有人因为其单方面的追认而进入合同关系，成为合同当事人，显然也违背合同效力相对原则〔2〕。[page]

笔者认为，虽然我国民法在对待物权行为的立场上与我国台湾存在根本的差别，但我国台湾学者对该“最高法院”判例的评析意见却依旧具有巨大的参考价值。根据《合同法》第51条，因无权处分而订立的合同，在整体上效力未定，故权利人的追认能有效的补正合同的效力。但是，无权处分毕竟不同于无权代理，在前者，行为人（无权处分人）以自己的名义为法律行为，权利人并非合同当事人；而在后者，本人本即合同当事人，只不过合同未体现其意志而已。追认是单方法律行为，追认权在性质上为形成权，行使追认权可以补正合同当事人的某些瑕疵，但却不能改变当事人的合同地位，不能使非合同当事人成为合同当事人。在无权代理中，本人的追认就补正了本人意志上的瑕疵，从而使合同确定地对本人（当事人）发生效力。在无权处分中，权利人的追认补正了无权处分人处分权的瑕疵，并使合同确定地对无权处分人（当事人）发生效力，但不当然对权利人发生效力。犹如法定代理人的追认可以补正当事人的行为能力瑕疵，但合同并不对法定代理人发生效力。权利人要成为因无权处分而订合同的当事人，除了行使追认权补正合同效力之外，还应通过债权让与、债务承担、合同承受、合同加入等方式来完成。具体而言，权利人要取得无权处分人的合同债权（价金请求权），须与无权处分人达成合意并通知第三人（债权让与）；要亲自履行合同债务则须与第三人达成合意或者与无权处分人达成合意后取得第三人的同意（债务承担）；要完全取代无权处分人的合同地位则须与其达成合意并取得第三人的同意（合同承受）。

（二）权利人的追认是否使其负担使无权处分人履行义务之义务上述我国台湾“最高法院”1981年上字第2160号判决一方面认为“无权利人就权利标的物，以自己名义与第三人成立买卖契约后，纵经有权利人之承认，尚难因此而谓有权利人已变为该买卖契约之订约当事人”，但另一方面主张“权利人因其承认而负担使出卖人履行出卖人义务之义务”，该判决并未对此说明理由。笔者认为，追认作为单方意思表示，其本身不能设定义务，义务的创设要么基于法律的特别规定，要么基于当事人约定。追认权为形成权，其客体仅限于效力未定行为，其作用仅限于补正效力未定行为的效力。根据《合同法》，权利人对无权处分行为追认的真正意义在于克服无权处分的瑕疵，使合同确定地发生效力，在标的物尚未交付给第三人之前如果权利人已经回复对标的物的所有权，或者权利人对标的物提出回复所有权的请求（该请求权为物上请求权，在法律效力上优先于第三人对标的物的交付请求权——债权请求权），则无权处分人陷入现实的给付不能（主观不能），应当向第三人承担违约责任，而非缔约过失责任；如果权利人未对标的物主张物上请求权，以至于其成功地交付与第三人，则权利人丧失对标的物的所有权，第三人取得无瑕疵的所有权。

人们也许会认为，权利人追认无权处分行为后，当然成为合同当事人，或至少负担使无权处分人履行其义务的义务，有利于迅速了结因无权处分而生的法律关系，在法律适用上比较方便，否则就会降低追认的价值。不能否认的是，权利人通常不是为追认而追认，其关注的重心不是无权处分行为的效力，而是在补正其效力后介入实际的权利义务关系。但即使如此，也不能改变追认作为单方意思表示的性质，不能无视法律概念应有的精确性。不过，对实践中的权利人所谓之“追认”，应视具体情况作出灵活的解释，因为其中可能包括了合同承受等意思表示内容。

三、无权处分与善意取得制度

在物权行为模式和非物权行为模式下，善意取得制度的适用有所不同。前者涉及到负担行为和处分行为的划分，是在作为原因的负担行为本身有效，处分行为因无权处分而无效的情况下，善意受让标的物占有者仍取得标的物所有权的制度；而后者则不区分负担行为和处分行为，是在因无权处分而生的法律行为整体无效的情况下，使善意受让标的物之占有者取得标的物所有权的制度。由于我国奉行非物权行为模式，以下关于善意取得的讨论仅限于该模式。[page]

（一）善意取得制度的本质

如前所述，关于善意取得的本质，立法和学说一般都将其理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律首先认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物本无法律上原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因〔3〕。此无异于先打第三人一记耳光，再用标的物所有权进行抚慰。笔者认为，法律对第三人没必要如此“恩威并用”。不如直接规定第三人善意的情况下其与无权处分人间的行为效力不因无权处分的事实而受到影响，也就是说，即使权利人不予追认且无权处分人事后不能取得处分权，无权处分行为也确定地发生效力，以便更充分地体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立常如果将善意取得的本质定位如此，则其主要不是物权法上的制度，而应为合同法中的制度。标的物交付也不再成为善意取得的构成条件，而仅仅为判断物权是否移转的条件〔4〕。也就是说，善意取得制度的重心，不在“取得”，而在“善意”，当与无权处分人进行交易的第三人善意时，其交易行为有效，至于其是否“取得”所有权，则取决于该有效之交易行为是否履行。在标的物未交付前，权利人对标的物依然保有所有权，可以向无权处分人提出回复标的物占有的物上请求权，但由于无权处分行为本身是有效的，善意第三人也能够基于有效合同要求无权处分人交付标的物，此刻，标的物的所有权只能按照“先占为胜”的原则处理。如果权利人率先获得对标的物的占有，则其所有权重新回复到圆满状态，并使无权处分人陷入履行不能（主观不能），第三人则可以要求无权处分人承担违约责任（其效果强于缔约过失责任）；而如果标的物首先交付与第三人，则第三人直接以其与无权处分人之合同作为保持交付效力的原因，从而取得对标的物完整的所有权。如果在无权处分中，无权处分人与第三人以占有改定的方式进行交付，在权利人与第三人之间也应奉行“先占为胜”原则，最先取得对标的物之现实占有者获得所有权〔5〕。此外，现代民事立法和判例越来越多地承认动产抵押权的善意取得〔6〕，而动产抵押的设立本无须标的物的交付，这无疑从实证的角度说明了标的物交付本为善意取得制度“身外之物”。1995年1月《统一合同法建议草案稿》第46条规定“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人”。其中“但其无效不能对抗善意第三人”之规定即体现了善意取得强调善意无权处分行为有效这一本质。1997年5月14日征求意见稿（第4稿）第31条规定“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外”，其“合同视为有效”的规定也表明立法者认为善意取得的真谛在于确认善意无权处分行为的效力，但其将“相对人因交付或登记已经取得财产”作为“合同视为有效”的条件，似为不妥。遗憾的是，《合同法》第51条删除了“但其无效不得对抗善意第三人”或“合同视为有效”之规定，即使第三人善意，甚至在第三人已经取得标的物占有的情况下，基于无权处分而订的合同也可能无效，从而为善意取得制度蒙上了阴影，甚至可以说，《合同法》第51条直接背离了善意取得制度的宗旨。

（二）无权处分、善意取得与权利瑕疵担保

如果善意取得的本质在于第三人与无权处分人间行为的效力而不在于标的物的所有权（基于有效行为取得受让标的物的所有权实为当然），则权利瑕疵担保制度在无权处分中失去了运用的价值。因为如果第三人善意，第三人与无权处分人的合同有效，第三人能据此取得受让标的物的无瑕疵的所有权，真正权利人不得追夺，既然不存在真正权利人的追夺，第三人也就失去了向无权处分人主张权利瑕疵担保责任的前提；而如果第三人恶意，且权利人不追认，行为人订约后也未取得处分权，则其与无权处分人间的合同无效，也不会产生权利瑕疵担保责任，因为权利瑕疵担保责任在性质上为违约责任，只会在有效合同中产生。然而，《合同法》第150条却规定“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外”，该条中的出卖人义务显然就是传统的权利瑕疵担保责任。笔者认为，基于《合同法》第51条的规定和本文对善意取得本质的界定，在第三人善意、权利人追认、无权处分人事后取得处分权的情况下，第三人基于有效合同取得对标的物无瑕疵的所有权，从而不必主张权利瑕疵担保责任。而在第三人恶意且处分权瑕疵不能弥补的情况下，合同无效，第三人也不能主张权利瑕疵担保责任。故《合同法》第150条不仅与第51条相冲突，也与善意取得的理念相冲突，必然成为实践中的“死条文”。[page]

四、无权处分与不当得利制度

无权处分与不当得利之关系，在交易上最为常见，在法学理论上最饶趣味。而且，由于无权处分存在有偿无偿之分，并有第三人善意恶意之别，不仅使无权处分行为本身的效力和第三人的权益发生变化，更使得无权处分与不当得利的关系异彩纷呈。

（一）有偿之无权处分

在有偿无权处分的情形，如果第三人善意，则其与无权处分人之法律行为有效，在标的物交付后，第三人并能取得所有权，权利人的所有权因此消灭。虽然，第三人与权利人之间存在所有权得失的因果关系，但有善意取得这一法律上之原因，故无不当得利关系之存在。而无权处分人从第三人处收取的价金，或其对第三人的价金请求权，却是权利人丧失所有权的对价。也就是说，无权处分人与权利人之间存在利益得失的因果关系且无法律上的原因，故无权处分人应当向权利人返还不当得利。但是，无权处分人返还不当得利的范围，却受到其处分价金的影响：（1）处分价金与正常市价相当时，直接返还价或移转价金请求权；（2）处分价金低于正常市价，也直接返还价金或移转价金请求权，但权利人还可能向无权处分人主张侵权损害赔偿；（3）处分价金高于正常市价，不当得利返还本应限于市价，但如果允许无权处分人保留市价与处分价金之溢额，显然有背诚实信用。考虑到无权处分系处分他人之物，溢价处分又不违背该他人的意思，故此时可类推无因管理之规定，将价金溢额作为管理利益归于权利人。

如果第三人恶意，且权利人拒绝对无权处分行为作出追认，即使标的物已经交付给第三人，权利人依旧保有所有权，可以向第三人提出所有物返还请求。由于权利人保有对标的物的所有权，无权处分人所收取的价金并非所有权之对价，故权利人不得向无权处分人主张不当得利。但是，权利人从第三人处回复标的物后，第三人与无权处分人间就出现了利益得失的因果关系，第三人可就其给付的价金主张不当得利请求权。值得注意的是，在第三人占有标的物期间，因不可抗力或第三人之过错导致标的物毁损灭失，则第三人免除责任或者只对权利人负担损害赔偿责任。在第三人免责或因资力匮乏而难以承担侵权责任的情况下，权利人的利益可能遭受重大的创伤。为了保全自己的利益，权利人可以转而追认无权处分行为，让第三人取得所有权，从而使得自身所有权的丧失与无权处分人收取的价金形成损益变动关系，得以向无权处分人就价金主张不当得利请求权。

（二）无偿之无权处分

对无偿之无权处分，如果第三人为恶意，且不能获得权利人之追认，则处分行为无效，权利人保有所有权，在权利人与无权处分人以及第三人之间均不发生不当得利问题。如果第三人善意，则第三人依善意取得制度取得标的物的所有权，因其有法律上的原因，故不构成不当得利。同时，无权处分人没有从第三人处收取价金，也无所谓不当得利。权利人只能向无权处分人主张侵权责任。该侵权责任在性质上为一般侵权责任，故适用过错责任原则，如果无权处分人在从事无权处分时没有过错（即无权处分人事实上不知道也不应当知道其对标的物无处分权），则将免除责任，如此一来，权利人难获法律救济。此刻，法律应基于诚实信用原则，充分衡量权利人和第三人利益，排除法律逻辑的限制，例外地创设权利人对第三人的不当得利请求权。诚如郑玉波先生所言，不当得利之基础在于公平，同社会良心正义相吻合；财产价值的移动，在形式上一般地确定为正当，但在形式上相对认为不正当时，本于公平理念而调节此项矛盾，构成不当得利的本旨。〔7〕既然，不当得利源于衡平，旨在衡平，在第三人善意之无偿无权处分，对权利人和第三人利益的衡平就必然导致不当得利的适用。毕竟，第三人取得标的物没有支付对价，由其向权利人返还相应的不当得利并不损害其利益，也不违反公平原则，而能“同社会良心正义相吻合”。[page]

注释：

〔1〕王泽鉴。民法学说与判例研究（三）［M］。北京：中国政法大学出版社，1998.60.

〔2〕王泽鉴。民法学说与判例研究（五）［M］。北京：中国政法大学出版社，1998.57-58.

〔3〕王利明。合同法新论。总则［M］。北京：中国政法大学出版社，1998.304.

〔4〕刘得宽。民法诸问题与新展望［M］。台北：三民书局，1980.325.

〔5〕法学教材编缉部。外国民商法资料选编［C］。北京：法律出版社，1983.323-329.

〔6〕孙鹏。担保法律制度研究［M］。北京：法律出版社，1998.358-364.

〔7〕郑玉波。民法债编总论［M］。台北：三民书局，1987.107.

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